>Orzecznictwo>TK >

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

dnia 10 maja 2000 r.

Trybunał Konstytucyjny po rozpoznaniu 10 maja 2000 r. na rozprawie wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, z udziałem umocowanych przedstawicieli uczestników postępowania: wnioskodawcy, Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej, Prokuratora Generalnego oraz umocowanych przedstawicieli Koordynatora Służb Specjalnych i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, w sprawie zgodności:

art. 42 ust. 1 ustawy z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 11, poz. 95) w zakresie, w jakim powyższy przepis zamyka drogę sądową, z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 w zw. z art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności

o r z e k a:

1. Artykuł 42 ust. 1 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 11, poz. 95) jest niezgodny z art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, uzup. z 1995 r. Dz.U. Nr 36, poz. 175 i 176; zm.: z 1995 r. Dz.U. Nr 36, poz. 177; z 1998 r. Nr 147, poz. 962) przez to, że pozbawia osobę sprawdzaną jakiegokolwiek skutecznego środka odwoławczego w wypadku odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa.

2. Przepis wskazany w pkt. 1 wyroku jest również niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ w zakresie realizacji prawa dostępu do służby publicznej zamyka drogę do sądu, uniemożliwiając kontrolę zgodności z prawem procedur stosowanych w postępowaniu sprawdzającym.

3. Na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny ustala, że utrata mocy obowiązującej przepisu określonego w pkt. 1 wyroku nastąpi z dniem 31 stycznia 2001 r.

Uzasadnienie:

I

1. Rzecznik Praw Obywatelskich 29 lipca 1999 r. wniósł o stwierdzenie niezgodności art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 11, poz. 95; dalej: ustawa o ochronie informacji) w zakresie, w jakim zamyka drogę sądową, z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 w zw. z art. 184 zd. 1 Konstytucji RP.
Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji do postępowania sprawdzającego nie mają zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepisy o zaskarżaniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Postępowanie sprawdzające, przewidziane we wskazanej ustawie, kończy się wydaniem poświadczenia bezpieczeństwa lub odmową wydania takiego poświadczenia (art. 36 ust. 2). Osobie poddanej procedurze sprawdzającej nie przysługują żadne środki zaskarżenia odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa. Wynika to z treści art. 43 ust. 1 ustawy o ochronie informacji, w myśl którego jedynie osoba upoważniona do obsady stanowiska może z urzędu, za zgodą osoby sprawdzanej lub na jej wniosek, w terminie miesiąca od dnia otrzymania zawiadomienia o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa przez służbę ochrony państwa, zwrócić się do Prezesa Rady Ministrów z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli postępowania sprawdzającego. Bezpośrednio zainteresowany nie ma zatem prawnej możliwości uruchomienia wspomnianej procedury kontrolnej, a zgodnie z zaskarżonym przepisem odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa nie podlega także kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
W opinii Rzecznika Praw Obywatelskich “o ile regulacja polegająca na braku środka zaskarżenia orzeczenia wydanego w pierwszej instancji (w tym przypadku odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa) jest możliwa do zaakceptowania na gruncie konstytucji (art. 78 Konstytucji RP), to taka akceptacja nie może rozciągać się na wyłączenie przez wspomnianą regulację konstytucyjnego prawa do sądu”.
Zdaniem wnioskodawcy poświadczenie bezpieczeństwa oraz odmowa jego wydania noszą wszelkie cechy decyzji administracyjnej. Sprawa będąca przedmiotem postępowania sprawdzającego należy do spraw z zakresu administracji publicznej. Celem tego postępowania jest ochrona publicznoprawnych interesów państwa poprzez ustalenie, czy osoba sprawdzana spełnia ustawowe wymogi niezbędne dla zapewnienia ochrony informacji niejawnych. Nie ulega zatem wątpliwości, że tak ukształtowany przez ustawodawcę przedmiot postępowania sprawdzającego nie należy do kategorii spraw cywilnych. Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz.U. Nr 74, poz. 368 ze zm.; dalej: ustawa o NSA) ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o decyzjach, postanowieniach, innych aktach lub czynnościach oraz sprawach z zakresu administracji publicznej, należy przez to rozumieć wszelkie akty, czynności, działania i sprawy załatwiane przez organy administracji publicznej, które nie mają charakteru cywilnoprawnego. Postępowanie sprawdzające jest prowadzone przez służby ochrony państwa (art. 14 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie informacji) – Urząd Ochrony Państwa i Wojskowe Służby Informacyjne (art. 2 pkt 3 ustawy o ochronie informacji), które w rozumieniu art. 20 ust. 2 ustawy o NSA należą do organów administracji publicznej. Takim organem w zakresie zwykłego postępowania sprawdzającego jest także pełnomocnik ochrony wykonujący, w odniesieniu do ochrony informacji niejawnych, funkcje zlecone z zakresu administracji publicznej. Końcowy wynik postępowania sprawdzającego rozstrzyga jednostronnie i autorytatywnie sytuację prawną konkretnego adresata w zakresie rękojmi zachowania tajemnicy państwowej i służbowej. Nazwa rozstrzygnięcia (wydanie bądź odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa) nie ma wpływu na zakwalifikowanie danego aktu do kategorii decyzji administracyjnych. Nie ma również znaczenia okoliczność, czy postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów kpa, czy też, jak to przewiduje art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji, do postępowania tego nie mają one zastosowania. Rzecznik Praw Obywatelskich podkreślił, powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego obejmuje także decyzje administracyjne wydane w innym postępowaniu, aniżeli uregulowane w kpa, o ile zostały one wydane przez organy administracji publicznej i nie mają charakteru cywilnoprawnego.
Rzecznik Praw Obywatelskich zastrzegł, że nawet gdyby przyjąć, że odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa nie ma cech decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy o NSA, to i tak musiałaby ona zostać uznana co najmniej za akt administracyjny w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA. Oznacza to, że właściwość Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozpoznania tego rodzaju spraw nie została wyłączona przez art. 19 ustawy o NSA, uczynił to natomiast zaskarżony art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji.
Wnioskodawca podkreślił, że decyzja o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa wpływa bezpośrednio na możliwość realizacji konstytucyjnego prawa dostępu do służby publicznej (art. 60 Konstytucji RP), prawa wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy (art. 65 ust. 1 Konstytucji RP).
W opinii wnioskodawcy zaskarżony przepis, wyłączając możliwość odwołania się od odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa do sądu, narusza konstytucyjne prawo do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zakaz zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności i praw (art. 77 ust. 2 Konstytucji RP). Konstytucyjne prawo do sądu nie może być, zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, wyłączone nawet, gdy jest to konieczne ze względu na zapewnienie bezpieczeństwa państwa (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), gdyż zamknięcie drogi sądowej narusza istotę tego prawa. Wnioskodawca podkreślił, że ustrojodawca zakazał wprowadzania ograniczeń w realizacji prawa do sądu w sytuacjach stanów nadzwyczajnych (art. 233 ust. 1 Konstytucji RP). “Tym bardziej więc owo fundamentalne prawo nie może zostać wyłączone przez ustawodawcę zwykłego, nawet wówczas, gdy powołuje się na klauzulę ochrony bezpieczeństwa państwa”.
Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich zaskarżony przepis, wyłączając kognicję Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie kontroli decyzji o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa, narusza art. 77 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z  art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji RP stanowiącym, że Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Wnioskodawca, powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, stwierdził, że odesłanie przez konstytucje do ustawy, jeśli chodzi o zakres owej kontroli, nie może prowadzić do zniesienia prawa do sądu, a ustawy określające zakres tej kontroli mają charakter dopełniający treść art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji RP w ten sposób, aby zapewnić realizację prawa do sądu poprzez kognicję sądu administracyjnego.

2. Prokurator Generalny w piśmie z 18 października 1999 r. zajął stanowisko w sprawie zgodności z konstytucją art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji stwierdzając, iż zaskarżony przepis nie jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 w zw. z art. 184 Konstytucji RP.
Zdaniem Prokuratora Generalnego ocena, czy zaskarżony przepis narusza konstytucyjne prawo do sądu jest uzależniona od ustalenia, czy postępowanie sprawdzające, przewidziane w ustawie o ochronie informacji, ma charakter “sprawy” w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Podkreślił, że pojęcie “sprawy” w ujęciu konstytucyjnym nie zostało jednoznacznie określone. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, stwierdził, że zakres przedmiotowy prawa do sądu nie obejmuje sporów wewnątrz aparatu państwowego.
W opinii Prokuratora Generalnego wynik końcowy postępowania sprawdzającego nie ma charakteru decyzji administracyjnej ani innego aktu z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA, gdyż nie rozstrzyga o faktycznym dostępie do informacji niejawnych. Odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa nie jest wiążąca dla osoby uprawnionej do obsady stanowiska, z którym wiąże się dostęp do informacji niejawnych stanowiących tajemnicę służbową (art. 41 ust. 1 ustawy o ochronie informacji). Ustawa nakłada na osobę uprawnioną do obsady stanowiska jedynie obowiązek niezwłocznego poinformowania właściwej służby ochrony państwa o fakcie obsadzenia stanowiska lub zlecenia pracy osobie, w stosunku do której odmówiono wydania poświadczenia bezpieczeństwa dotyczącego informacji niejawnych oznaczonych klauzulą “poufne” (tajemnica służbowa).
Postępowanie sprawdzające toczy się za zgodą, wiedzą i z udziałem osoby sprawdzanej (art. 40 ust. 1 ustawy o ochronie informacji). Przedmiotem postępowania jest ustalenie faktów z życia osoby sprawdzanej oraz dokonanie oceny, czy osoba ta daje rękojmię zachowania tajemnicy. Wynik postępowania sprawdzającego jest zatem jedynie oceną osoby sprawdzanej dokonaną przez służby ochrony państwa, w oparciu o kryteria ustalone w ustawie, i stanowi niezbędną informację dla osoby uprawnionej do obsadzenia stanowiska. W związku z powyższym, zdaniem Prokuratora Generalnego, służby ochrony państwa nie działają jako organy administracji publicznej sprawujące władztwo w sprawie dostępu do informacji niejawnych, lecz wykonują jedynie czynności określone w ustawie, które służyć mają podjęciu decyzji personalnej przez osobę uprawnioną do obsady konkretnego stanowiska lub zlecenia konkretnej pracy.
Postępowanie sprawdzające jest, w opinii Prokuratora Generalnego, elementem postępowania o zatrudnienie, gdyż realizowane jest w ramach stosunku zatrudnienia, a dostęp do informacji niejawnych stanowi rodzaj czynności służbowych związanych z zajmowaniem konkretnego stanowiska lub wykonywaniem konkretnej pracy. Rękojmię zachowania tajemnicy należy traktować jako kryterium przydatności do wykonywania konkretnych zadań służbowych.
Zdaniem Prokuratora Generalnego dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem, że postępowanie sprawdzające nie ma charakteru “sprawy” w ujęciu konstytucyjnym jest również to, iż poddanie jego wyników kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiłoby ingerencję władzy sądowniczej w wewnętrzne sprawy administracji publicznej. Kontrola taka oznaczałaby, że Naczelny Sąd Administracyjny uczestniczy w rozstrzyganiu o dostępie do informacji niejawnych, a w konsekwencji o obsadzie określonego stanowiska w organach administracji publicznej.
W ocenie Prokuratora Generalnego ustawowe ograniczenie dostępu do informacji niejawnych nie może być utożsamiane z ograniczeniem dostępu do służby publicznej. Zasada równego dostępu do służby publicznej, wyrażona w art. 60 Konstytucji RP, oznacza bowiem obowiązek stworzenia równych szans dla wszystkich ubiegających się o przyjęcie do takiej służby. Rękojmia zachowania tajemnicy nie jest warunkiem dopuszczenia do służby publicznej, lecz warunkiem dopuszczenia do informacji niejawnych. Wynik postępowania sprawdzającego może jedynie prowadzić do ograniczenia możliwości zajmowania konkretnego stanowiska lub wykonywania konkretnej pracy. W związku z powyższym, w opinii Prokuratora Generalnego, zakaz zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw, wyrażony w art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, nie odnosi się do postępowania sprawdzającego.
Zdaniem Prokuratora Generalnego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego, określona w art. 184 Konstytucji RP, nie obejmuje swym zakresem działań administracji publicznej podejmowanych wyłącznie w celu ochrony interesu publicznego, tym samym nie odnosi się do postępowania sprawdzającego.

3. Przewodnicząca składu orzekającego Trybunału Konstytucyjnego zwróciła się w pismach z 22 listopada 1999 r.:
1)    do Szefa Wojskowych Służb Informacyjnych o udzielenie informacji na temat
regulacji prawnych obowiązujących w państwach członkowskich NATO związanych z kontrolą prawidłowości postępowania zmierzającego do wydania poświadczenia bezpieczeństwa, zwłaszcza zaś informacji dotyczących stosowanych środków odwoławczych;
2) do Prezesa Rady Ministrów o udzielenie informacji w sprawie praktyki związanej z przeprowadzaniem postępowania kontrolnego, przewidzianego w art. 43 ustawy o ochronie informacji, a zwłaszcza dotyczących: trybu i zakresu postępowania kontrolnego oraz kryteriów weryfikacji prawidłowości postępowania sprawdzającego;
3) do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zajęcie stanowiska w kwestii, czy istnieją szczególne przesłanki merytoryczne rozwiązania przyjętego w ustawie o ochronie informacji, polegającego na wyłączeniu kontroli sądowej postępowania sprawdzającego oraz o udzielenie informacji na temat regulacji prawnych obowiązujących w państwach członkowskich NATO związanych z kontrolą prawidłowości postępowania zmierzającego do wydania poświadczenia bezpieczeństwa, zwłaszcza zaś informacji dotyczących stosowanych środków odwoławczych;
4) do Szefa Urzędu Ochrony Państwa o udzielenie informacji na temat regulacji prawnych obowiązujących w państwach członkowskich NATO związanych z kontrolą prawidłowości postępowania zmierzającego do wydania poświadczenia bezpieczeństwa, zwłaszcza zaś informacji dotyczących stosowanych środków odwoławczych.

4. Szef Wojskowych Służb Informacyjnych, w załączeniu do pisma z 20 grudnia 1999 r., przesłał materiały otrzymane z Departamentu Obrony Stanów Zjednoczonych.

5. Minister – Członek Rady Ministrów, Koordynator Służb Specjalnych w piśmie z 22 grudnia 1999 r. przedstawił informacje związane z postępowaniem kontrolnym przewidzianym w art. 43 ustawy o ochronie informacji. Celem postępowania jest sprawdzenie, na jakich przesłankach służba ochrony państwa oparła odmowę wydania poświadczenia bezpieczeństwa oraz weryfikacja prawidłowości tego rozstrzygnięcia. Kontrolę przeprowadza się w oparciu o materiały postępowania sprawdzającego zgromadzone przez służbę ochrony państwa. W toku kontroli bada się, czy służba ochrony państwa w sposób bezstronny i obiektywny przy zachowaniu najwyższej staranności dokonała kompletnych ustaleń faktycznych. W granicach zgromadzonych w postępowaniu sprawdzającym materiałów, potwierdza się ustalenia dokonane przez służbę ochrony państwa, albo dokonuje się odmiennej oceny ustaleń faktycznych, co wyraża się w dyspozycji wiążącej tę służbę do wydania poświadczenia bezpieczeństwa lub uzupełnienia postępowania sprawdzającego.

6. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w piśmie z 25 stycznia 2000 r. przedstawił następujące stanowisko:
Wyłączenie sądowej kontroli postępowania w sprawie wydania poświadczenia bezpieczeństwa, na gruncie przepisów ustawy o ochronie informacji, ma charakter ustawowego wyjątku od konstytucyjnej zasady zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji (art. 78 konstytucji).
Dodatkowo za wyłączeniem sądowej kontroli przemawia cel oraz przedmiot postępowania sprawdzającego – ustalenie, czy osoba sprawdzana daje rękojmię zachowania tajemnicy, który nie kwalifikuje się do weryfikacji zarówno w trybie przepisów procedury administracyjnej, jak i cywilnej.
Przyjęta w art. 43 wskazanej ustawy procedura kontrolna postępowania sprawdzającego (przeprowadzana przez Prezesa Rady Ministrów) ma charakter służbowy, wewnątrzorganizacyjny i nie służy do weryfikacji ustaleń tego postępowania.
Przyjęcie rozwiązania dopuszczającego sądową kontrolę postępowania sprawdzającego spowodowałoby rozstrzyganie przez sąd o dostępie danej osoby do informacji niejawnych oraz byłoby faktycznym rozstrzygnięciem o obsadzie określonego stanowiska w administracji publicznej.
Wyłączenie sądowej kontroli postępowania sprawdzającego nie pozostaje w sprzeczności z zasadami konstytucyjnymi. Jednostka (obywatel) nie posiada konstytucyjnego prawa do zatrudnienia na stanowisku związanym z dostępem do informacji niejawnych. Natomiast konstytucyjne prawo obywatela do uzyskiwania informacji może podlegać ustawowym ograniczeniom ze względu na ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa (art. 61 ust. 3 konstytucji). Tym samym bezpieczeństwo państwa stanowi przesłankę, w zakresie kontroli postępowania sprawdzającego, ograniczenia dostępu do informacji niejawnych.
Ponadto zgodnie z ratyfikowaną przez Polskę umową między Stronami Traktatu Północnoatlantyckiego o ochronie informacji, sporządzoną w Brukseli 6 marca 1997 r. (Dz.U. z 1999 r. Nr 32, poz. 309), dopuszczenie do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą “poufne” i wyższą należy do właściwej krajowej władzy bezpieczeństwa, a Strony utworzą i wprowadzą w życie standardy bezpieczeństwa, które zapewnią wspólny stopień ochrony informacji tajnych. Stosownie do art. 3 porozumienia Strony zapewnią, że wszystkie osoby posiadające dane obywatelstwo, które wypełniając swoje oficjalne obowiązki potrzebują lub mogą mieć dostęp do informacji oznaczonych jako poufne i wzwyż będą odpowiednio sprawdzone, zanim podejmą swoje obowiązki. Zatem wątpliwość co do zgodności z sojuszniczymi zobowiązaniami Polski budzi ewentualne przyjęcie rozwiązania zmierzającego do sądowej kontroli postępowania sprawdzającego. W szczególności z uwagi na fakt, że akty normatywne innych państw członkowskich NATO nie przewidują postępowań odwoławczych ani sądowych w sprawach o dopuszczenie do informacji niejawnych.

7. Szef Urzędu Ochrony Państwa w piśmie z 18 lutego 2000 r. przedstawił informację o obowiązujących w państwach członkowskich NATO regulacjach prawnych dotyczących kontroli prawidłowości postępowania zmierzającego do wydania poświadczenia bezpieczeństwa. We Francji, w Republice Federalnej Niemiec, na Węgrzech oraz w Holandii kontrola prawidłowości postępowań sprawdzających nie należy do właściwości sądów. Ustawy obowiązujące we wskazanych państwach nie przewidują także żadnych procedur odwoławczych.

8. Prokurator Generalny w piśmie z 3 marca 2000 r. zmienił stanowisko przedstawione w piśmie z 18 października 1999 r., stwierdzając, że art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 w zw. z art. 184 Konstytucji RP.
Do zmiany stanowiska doprowadziła ponowna ocena zakwestionowanego przepisu, dokonana w aspekcie treści opinii biegłego prof. dr hab. Andrzeja Rzeplińskiego.
Zdaniem Prokuratora Generalnego konstytucyjne ujęcie prawa do sądu (art. 45 ust. 1 konstytucji) nie zawiera przedmiotowych ograniczeń. Oznacza to, że wolą ustrojodawcy było objęcie prawem do sądu możliwie największego zakresu spraw. Z zasady demokratycznego państwa prawnego wynika natomiast dyrektywa interpretacyjna zakazująca zawężającej wykładni prawa do sądu. Konstytucyjne prawo do sądu ma zatem szerszy zasięg w porównaniu z międzynarodowymi standardami ochrony praw człowieka, nie ogranicza się bowiem tylko do spraw cywilnych i karnych.
Prokurator Generalny, powołując się na opinię biegłego podkreślił, że mimo przedmiotowego zawężenia w prawie międzynarodowym prawa do sądu sprawy dotyczące dostępu jednostki do informacji niejawnych zaliczone zostały do kategorii spraw chronionych tym prawem. W związku z powyższym należy przyjąć, że postępowanie sprawdzające mieści się w pojęciu “sprawy” w rozumieniu art. 45 ust. 1 konstytucji. Konstytucyjność zakwestionowanego przepisu zależy więc od oceny, czy wyłączenie kognicji NSA w tego rodzaju sprawach jest dopuszczalne w świetle art. 31 ust. 3 i art. 77 ust. 2 konstytucji.
Postępowanie sprawdzające służy ustaleniu, czy konkretna osoba daje rękojmię zachowania tajemnicy i w konsekwencji, czy osobie tej mogą być udostępnione informacje niejawne o określonej klauzuli tajności. Postępowanie to kończy się wydaniem lub odmową wydania poświadczenia bezpieczeństwa. Odmowa wydania wyklucza możliwość dopuszczenia do pracy lub pełnienia służby na stanowisku, z którym łączy się dostęp do informacji stanowiących tajemnicę państwową. O odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa zawiadamia się osobę upoważnioną do obsady stanowiska i tylko ta osoba może z urzędu, za zgodą osoby sprawdzanej lub na jej wniosek, zwrócić się do Prezesa Rady Ministrów z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli postępowania sprawdzającego. Wniosek osoby sprawdzanej nie ma charakteru wiążącego dla osoby upoważnionej do obsady stanowiska. Osoba sprawdzana pozbawiona jest zatem jakiejkolwiek ochrony prawnej swoich interesów, a działania służb ochrony państwa w zakresie postępowania sprawdzającego pozostają poza kontrolą organów niezależnych od administracji rządowej.
W opinii Prokuratora Generalnego postępowanie sprawdzające nie rozstrzyga o prawach podmiotowych jednostki, ponieważ dostęp do informacji niejawnych nie ma charakteru uprawnienia, jednak jego wynik wywiera skutki w sferze dostępu do służby publicznej. Art. 60 konstytucji gwarantuje każdemu obywatelowi korzystającemu z pełni praw publicznych prawo ubiegania się o przyjęcie do służby publicznej. Oznacza to obowiązek ustawodawcy ustanowienia obiektywnych kryteriów doboru kandydatów do tej służby oraz takiego ukształtowania zasad i procedur rekrutacji, aby zapewnić przestrzeganie zasady równości szans wszystkich kandydatów, bez dyskryminacji i nieuzasadnionych ograniczeń. Prokurator Generalny, powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, podkreślił, że konieczne jest stworzenie odpowiednich gwarancji praworządności decyzji dotyczących dostępu do służby publicznej, tak aby wykluczyć wszelką dowolność działania władz publicznych.
W przedmiotowej sprawie ograniczenie dostępu do służby publicznej jest dopuszczalne z punktu widzenia art. 31 ust. 3 konstytucji – jest ustanowione w ustawie i konieczne ze względu na bezpieczeństwo państwa, które wymaga ochrony informacji stanowiących tajemnicę państwową. Zdaniem Prokuratora Generalnego pozbawienie osoby sprawdzanej jakiegokolwiek środka ochrony jej praw narusza jednak zasadę proporcjonalności poprzez brak obiektywnego uzasadnienia oraz sprzeciwia się zakazowi zamykania drogi sądowej (art. 77 ust. 2 konstytucji). Ponadto legalność działania służb ochrony państwa w ramach postępowania sprawdzającego pozostaje poza kontrolą jakiegokolwiek organu niezależnego od administracji rządowej, co w demokratycznym państwie nie powinno mieć miejsca.

9. Przewodnicząca składu orzekającego Trybunału Konstytucyjnego w pismach z 4 kwietnia 2000 r. zwróciła się do Prokuratora Generalnego i Rzecznika Praw Obywatelskich o przedłożenie oceny polskich rozwiązań prawnych z punktu widzenia art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

10. Prokurator Generalny w piśmie z 14 kwietnia 2000 r. stwierdził, że ustawa o ochronie informacji nie przyznaje osobie sprawdzanej żadnego środka ochrony jej praw, który mógłby być uznany za realizujący prawo do skutecznego środka odwoławczego w rozumieniu art. 13 Konwencji. W opinii Prokuratora Generalnego w omawianej sprawie badanie przestrzegania gwarancji z art. 13 Konwencji jest jednak bezprzedmiotowe (zbędne), ponieważ prawo polskie przewiduje wyższy standard ochrony wolności i praw jednostki, co wynika z konstytucyjnego ujęcia prawa do sądu (art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 konstytucji). Natomiast fakt, że zaskarżona ustawa nie spełnia nawet minimalnego standardu ochrony praw jednostki może stanowić argument wspierający zasadność podniesionego we wniosku zarzutu.

11. Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 14 kwietnia 2000 r. oceniając rozwiązania przyjęte w ustawie o ochronie informacji z punktu widzenia art. 13 Konwencji, stwierdził, że w omawianym zakresie za skuteczny środek odwoławczy może być uznany tylko taki, który umożliwi wszczęcie postępowania weryfikacyjnego na żądanie osoby poddanej procedurze sprawdzającej i zostanie rozpoznany przez organ niezależny od tego, który orzekł o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa. W związku z powyższym, zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji przez to, iż wyłącza ogólnie dostępne, skuteczne środki odwoławcze – korzystanie przez osoby sprawdzane ze środków odwoławczych określonych w kpa i ustawie o NSA – nie wprowadzając równocześnie innych skutecznych środków odwoławczych, jest niezgodny z art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

12. Marszałek Sejmu RP w piśmie z 28 kwietnia 2000 r. przedstawił stanowisko Sejmu RP, stwierdzając, że zaskarżony przepis ustawy o ochronie informacji nie jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 w zw. z art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji RP.
Procedura sprawdzająca przewidziana w ustawie o ochronie informacji ma charakter wyjątkowy i służy ochronie informacji, których ujawnienie mogłoby narazić na szkodę interes państwa. Ustawodawca stanął zatem na stanowisku, że specyfika materii objętej powyższą ustawą usprawiedliwia takie ukształtowanie postępowania sprawdzającego, aby maksymalnie zabezpieczyć interes państwa. Służy temu również rozwiązanie przyjęte w zaskarżonym art. 42 ust. 1 ustawy.
W opinii Sejmu ograniczenie zakresu kontroli administracji publicznej, przewidziane w zaskarżonym przepisie, nie jest sprzeczne z art. 184 konstytucji, ponieważ przepis ten umożliwia wyłączenie kontroli w przypadkach szczególnych.
Ustawodawca zdaje sobie sprawę, że wyłączenie drogi sądowej jest poważnym ograniczeniem ochrony konstytucyjnych praw obywateli poddanych postępowaniu sprawdzającemu, znajduje jednak oparcie w art. 31 ust. 3 konstytucji – jest konieczne ze względu na ochronę bezpieczeństwa państwa.
Należy ponadto zauważyć, że w celu ograniczenia dotkliwości rozwiązania przyjętego w zaskarżonym przepisie ustawodawca wprowadził postępowanie kontrolne (art. 43 ustawy).
Zdaniem Sejmu ani z prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 konstytucji), ani z prawa wyboru miejsca pracy (art. 65 ust. 1 konstytucji) nie wynika dla obywatela prawo do zatrudnienia na danym stanowisku związanym z dostępem do informacji niejawnych. Dopuszczenie do służby publicznej na stanowiskach związanych z dostępem do informacji niejawnych następuje na równych zasadach w stosunku do wszystkich osób posiadający poświadczenie bezpieczeństwa.
W opinii Sejmu postępowanie sprawdzające jest elementem postępowania o zatrudnienie. Czynności służb ochrony państwa służą w tym względzie podjęciu konkretnej decyzji personalnej, a samo postępowanie ma charakter wewnątrzorganizacyjny. Odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa nie ma charakteru decyzji administracyjnej, nie oznacza bowiem zamknięcia drogi do służby publicznej, a jedynie uniemożliwia dopuszczenie do stanowisk związanych z dostępem do informacji niejawnych.
Sejm uważa, że w przypadku postępowania sprawdzającego nie mamy do czynienia ze “sprawą” w rozumieniu art. 45 ust. 1 konstytucji, gdyż pojęcie to nie obejmuje sporów wewnątrz organów administracji publicznej, w szczególności dotyczących stosunku podległości służbowej. Celem postępowania sprawdzającego jest przede wszystkim dostarczenie przełożonemu informacji o cechach osobowych podwładnego, które mają decydujące znaczenie z punktu widzenia ochrony informacji niejawnych przed nieuprawnionym ujawnieniem.
Konstytucja uznaje ponadto bezpieczeństwo państwa za wartość nadrzędną, która może uzasadniać ograniczenie korzystania z innych praw konstytucyjnych (np. art. 31, 45, 53 i 61 konstytucji). Zaś ochrona informacji niejawnych jest jednym z najważniejszych elementów ochrony bezpieczeństwa państwa.
Zdaniem Sejmu wprowadzone w art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji ograniczenie prawa do sądu nie narusza zasady proporcjonalności, gdyż w wypadku zaskarżonego przepisu nie istniała inna możliwość należytego zabezpieczenia interesów państwa – ochrony jego bezpieczeństwa.

13. Przewodnicząca składu orzekającego Trybunału Konstytucyjnego w piśmie z 5 kwietnia 2000 r. zwróciła się do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych o zajęcie stanowiska:
1) w kwestii interpretacji przepisów i praktyki Generalnego Inspektora w zakresie oceny możliwości wykorzystania uprawnień określonych w art. 32-35 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. Nr 133, poz. 883) przez osobę sprawdzaną w trybie ustawy o ochronie informacji;
2) sposobu realizacji zadania Generalnego Inspektora określonego w art. 12 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych, w odniesieniu do zbiorów danych prowadzonych przez służby ochrony państwa, w kontekście art. 43 ust. 2 tej ustawy oraz możliwości nakazania przez Generalnego Inspektora działań określonych w art. 35 ust. 1 ustawy w odniesieniu do tych zbiorów.

14. Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych w piśmie z 5 maja 2000 r. przedstawił następującą opinię:
Podstawą interpretacji ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. Nr 133, poz. 883), a także innych przepisów dotyczących przetwarzania danych osobowych, jest art. 51 konstytucji gwarantujący każdemu prawo dostępu do dotyczących go urzędowych dokumentów i zbiorów danych. Ograniczenie tego prawa może określić ustawa. Wyłącznie ustawowe ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw potwierdza art. 31 ust. 3 konstytucji.
Powstaje zatem pytanie, czy zostało zagwarantowane prawo do ochrony danych osób sprawdzanych w trybie ustawy o ochronie informacji niejawnych?
Zdaniem Generalnego Inspektora ustawa o ochronie informacji nie zawiera przepisu generalnie wyłączającego uprawnienia obywateli wynikające z ustawy o ochronie danych osobowych. Zatem osoby sprawdzane, ubiegające się o stanowisko lub zlecenie pracy, z którymi łączy się dostęp do informacji niejawnych (zarówno stanowiących tajemnicę państwową, jak i służbową), mogą w pełni korzystać z uprawnień wynikających z ustawy o ochronie danych osobowych. W szczególności przysługuje im prawo kontroli przetwarzania danych osobowych, poprawiania i aktualizacji danych oraz prawo wystąpienia do Generalnego Inspektora Danych Osobowych, w razie niedopełnienia przez administratora danych obowiązków wynikających z art. 35 ustawy o ochronie danych osobowych. W przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych Generalny Inspektor, w drodze decyzji administracyjnej, będzie mógł nakazać w szczególności uzupełnienie, uaktualnienie czy sprostowanie danych gromadzonych w toku postępowania sprawdzającego (art. 18 ustawy o ochronie danych osobowych). Decyzja Generalnego Inspektora, po wyczerpaniu toku instancji, może być zaskarżona do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
W ocenie Generalnego Inspektora proces gromadzenia danych w toku postępowania sprawdzającego wobec osób ubiegających się o stanowisko lub zlecenie prac, z którymi łączy się dostęp do informacji niejawnych podlega kontroli Generalnego Inspektora, a także Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych zwalania się z obowiązku rejestracji administratorów zbiorów danych objętych tajemnicą państwową ze względu na obronność lub bezpieczeństwo państwa, ochronę życia i zdrowia ludzi, mienia lub bezpieczeństwa i porządku publicznego. W odniesieniu do tych zbiorów Generalny Inspektor pozbawiony został uprawnień w zakresie wydawania decyzji administracyjnych i rozpatrywania skarg w sprawach wykonywania przepisów ustawy o ochronie danych osobowych (art. 12 pkt 2), prawa wstępu do pomieszczeń, w których zlokalizowany jest zarejestrowany zbiór danych i przeprowadzenia niezbędnych badań lub innych czynności kontrolnych w celu oceny zgodności przetwarzania danych z ustawą, żądania okazania dokumentów i wszelkich danych mających bezpośredni związek z problematyką kontroli, żądania udostępniania do kontroli urządzeń, nośników oraz systemów informatycznych służących do przetwarzania danych oraz zlecania sporządzania ekspertyz i opinii (art. 14 pkt. 1, 3-5).
W związku z powyższym, w ocenie Generalnego Inspektora, decydujące znaczenie dla określenia jego uprawnień ma samo pojęcie “tajemnicy państwowej”.
Obowiązująca obecnie ustawa o ochronie informacji definiuje tajemnicę państwową jako informację niejawną, określoną w wykazie rodzajów informacji niejawnych, stanowiącym załącznik nr 1, której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej, a w szczególności dla niepodległości lub nienaruszalności terytorium, interesów obronności, bezpieczeństwa państwa i obywateli, albo narazić te interesy na co najmniej znaczną szkodę. Żaden z punktów wykazu rodzajów informacji niejawnych stanowiących tajemnicę państwową nie obejmuje zbiorów danych osobowych osób poddanych postępowaniu sprawdzającemu. W związku z powyższym, zdaniem Generalnego Inspektora, w odniesieniu do tych zbiorów zachowuje on wszystkie kompetencje wynikające z ustawy o ochronie danych osobowych, w tym kompetencje w zakresie rejestrowania zbiorów danych osobowych oraz kontroli zbiorów danych (zgodnie z art. 14 ustawy o ochronie danych osobowych).
Jednocześnie Generalny Inspektor informuje, że do chwili obecnej żadna z instytucji prowadzących postępowanie sprawdzające i w związku z tym tworzących zbiór danych osób sprawdzanych nie zgłosiła zbioru danych do rejestracji.

II

Na rozprawie 10 maja 2000 r. przedstawiciele uczestników postępowania podtrzymali stanowiska wyrażone w pismach procesowych.
Rzecznika Praw Obywatelskich uzupełnił wzorzec kontroli, wskazując, że art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji przez to, iż wyłącza ogólnie dostępne, skuteczne środki odwoławcze – korzystanie przez osoby sprawdzane ze środków odwoławczych określonych w kpa i ustawie o NSA – nie wprowadzając równocześnie innych skutecznych środków odwoławczych, jest niezgodny z art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Podkreślił, że procedura kontrolna przewidziana w art. 43 ustawy o ochronie informacji nie spełnia standardów przewidzianych w art. 13 Konwencji, gdyż żądanie przeprowadzenia postępowania kontrolnego może pochodzić jedynie od osoby upoważnionej do obsady konkretnego stanowiska – nie stanowi zatem środka odwoławczego przysługującego osobie sprawdzanej, a organ prowadzący to postępowanie trudno uznać za niezależny i pozostający poza strukturami służb ochrony państwa.
Ponadto przedstawiciel wnioskodawcy zwrócił uwagę na to, że zakres zastosowania ustawy o ochronie informacji jest bardzo szeroki i obejmuje nie tylko organy administracji publicznej, ale również sądy, trybunały, przedsiębiorstwa, jednostki badawczo – naukowe itd. Trudno zatem mówić o wewnątrzorganizacyjnym charakterze postępowania sprawdzającego.
W opinii przedstawiciela Rzecznika, zarówno samo postępowanie sprawdzające, jak i jego wynik bezpośrednio ingeruje w sferę konstytucyjnie chronionych praw obywatelskich – przede wszystkim tych, które zostały wskazane w pisemnym wniosku, ale również np. prawa do ochrony życia prywatnego (art. 47 konstytucji) oraz reguł pozyskiwania przez władze publiczne informacji o obywatelach jedynie w zakresie niezbędnym w demokratycznym państwie prawnym (art. 51 ust. 2 konstytucji).
Przedstawiciel Sejmu RP stwierdził, że zaskarżony przepis nie jest niezgodny z art. 13 Konwencji, ponieważ zawiera ona jedynie dyrektywy – “pewne wytyczne dla stosowania i dostosowania poszczególnych systemów prawnych”, a nie przepisy “bezwzględnie obowiązujące”. W poszczególnych krajach NATO, jak wynika z opinii biegłego w sprawie, “stosowane są różne rozwiązania” i brak jednolitego wzorca. Dopuszczalne są zatem odmienne uregulowania tego zagadnienia ze względu na wyjątkowość (specyfikę) materii – dopuszczenie do tajemnic, które z punktu widzenia interesów państwa zasługują na szczególną ochronę.
Przedstawiciel Prokuratora Generalnego podzielił stanowisko i argumentację wnioskodawcy w zakresie niezgodności zaskarżonego przepisu z art. 13 Konwencji.
Przedstawiciel Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie istotne jest rozróżnienie dwóch sytuacji. W pierwszej, gdy odmówiono poświadczenia bezpieczeństwa osobie dopiero ubiegającej się o zatrudnienie na stanowisku związanym z dostępem do informacji niejawnych, prawo do sądu nie przysługuje, gdyż wynika to z generalnej zasady przyjętej w prawie polskim – braku kontroli sądowej rozstrzygnięć podjętych w postępowaniu kwalifikacyjnym. W drugiej, odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa dotyczy osoby już zatrudnionej, zatem w konsekwencji może doprowadzić do rozwiązania z nią stosunku pracy (stosunku służbowego) albo wypowiedzenia zmieniającego. W tym przypadku nie można jednak twierdzić, że decyzje te nie będą podlegały żadnej kontroli sądowej, gdyż będzie ona przysługiwała na zasadach określonych w kodeksie pracy.

III

Trybunał Konstytucyjny zważył co następuje:

1. Ocena zgodności z konstytucją zaskarżonego przepisu wymaga przedstawienia sytuacji prawnej osoby sprawdzanej na gruncie ustawy o ochronie informacji.
Podstawowym celem kwestionowanej ustawy jest ochrona informacji niejawnych, stanowiących tajemnicę państwową lub służbową, przed nieuprawnionym ujawnieniem. Realizacji tego celu służy m.in. postępowanie sprawdzające, polegające na ustaleniu, czy osoba nim objęta daje rękojmię zachowania tajemnicy (art. 1 ust. 1 pkt 4 i art. 35 ust. 1). Jest zasadą, że dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowisku albo zlecenie pracy, z którą może łączyć się dostęp do informacji niejawnych następuje dopiero po przeprowadzeniu postępowania sprawdzającego (art. 27 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26) i otrzymaniu przez osobę sprawdzaną poświadczenia bezpieczeństwa (art. 28 ust. 1 pkt 3). Postępowanie sprawdzające obejmuje zarówno osoby już zatrudnione, jak i dopiero ubiegające się o zatrudnienie lub przyjęcie do służby na określonym stanowisku (zlecenie określonych prac), z którym łączy się dostęp do informacji niejawnych. W obu wypadkach przeprowadzenie postępowania sprawdzającego wymaga pisemnej zgody osoby sprawdzanej (art. 31 ust. 1) oraz wypełnienia stosownej ankiety, przy czym podanie o zatrudnienie pozostawia się bez rozpoznania w przypadku braku tej zgody (art. 31 ust. 2). Postępowanie sprawdzające (poszerzone i specjalne – art. 36 ust. 1 pkt 2 i 3) prowadzą, na wniosek kierownika jednostki organizacyjnej, służby ochrony państwa (Wojskowe Służby Informacyjne i Urząd Ochrony Państwa – art. 2 pkt 3), albo pełnomocnik ochrony (postępowanie zwykłe – art. 37 ust. 1), kierując się zasadami bezstronności i obiektywizmu oraz wykazując się najwyższą starannością co do zgodności postępowania z przepisami ustawy (art. 34). W toku postępowania sprawdzającego ustala się, czy istnieją wątpliwości wymienione w art. 35 ust. 2 i 3, a więc, czy osoba sprawdzana daje rękojmię zachowania tajemnicy. Postępowanie sprawdzające kończy się wydaniem poświadczenia bezpieczeństwa lub odmową wydania takiego poświadczenia (art. 36 ust. 2). Odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa następuje także wtedy, gdy w toku postępowania sprawdzającego nie zostaną usunięte wątpliwości, o których mowa w art. 35 ust. 2 ustawy. Zatem w postępowaniu sprawdzającym nie ma zastosowania zasada in dubio pro reo (art. 37 ust. 8 i art. 40 ust. 3). Co prawda w wypadku zaistnienia wątpliwości (ale jedynie w toku postępowania poszerzonego i specjalnego) służby ochrony państwa winny zapewnić osobie sprawdzanej możliwość osobistego ustosunkowania się do przesłanek faktycznych stwarzających te wątpliwości, jednakże mogą od tego odstąpić, jeżeli pociągnęłoby to za sobą naruszenie ochrony tajemnicy państwowej (art. 40 ust. 1 i 2). Postępowanie sprawdzające jest zatem tak ukształtowane, że osoba nim objęta pozostaje podmiotem biernym nie mającym wpływu ani na jego przebieg, ani wynik końcowy. Co więcej wgląd do akt postępowania sprawdzającego jest dla osoby nim objętej dalece ograniczony, a w przypadku ubiegania się o dostęp do informacji niejawnych stanowiących tajemnicę państwową wręcz wyłączony (art. 42 ust. 3 i 5). Przesłanka materialna wydania poświadczenia bezpieczeństwa jest nieostra, zaś zasada rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść osoby sprawdzanej umożliwia swobodną i arbitralną ocenę ustaleń poczynionych w toku tego postępowania.
Natomiast odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa pociąga za sobą daleko idące konsekwencje dla osoby sprawdzanej. Wyklucza bowiem nie tylko możliwość udostępnienia informacji niejawnych, ale także dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na określonym stanowisku. W przypadku tajemnicy służbowej ustawodawca zastrzega wprawdzie, że odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa nie jest wiążąca dla osoby uprawnionej do obsady stanowiska, z którym łączy się dostęp do tego rodzaju informacji (art. 41 ust. 1), lecz jednocześnie obliguje do niezwłocznego poinformowania właściwych służb o fakcie dopuszczenia takiej osoby do informacji oznaczonej klauzulą “poufne” (art. 41 ust. 2). Wykładnia odpowiednich przepisów zdaje się jednak wskazywać, że zatrudnienie osoby nie posiadającej stosownego poświadczenia ma charakter przejściowy, do czasu przeprowadzenia ponownego postępowania sprawdzającego (art. 41 ust. 3). Nie ulega natomiast wątpliwości, że odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa jest wiążąca dla osoby uprawnionej do obsady stanowiska, z którym łączy się dostęp do informacji stanowiących tajemnicę państwową (art. 28 ust. 1 pkt 3). Wymóg posiadania poświadczenia bezpieczeństwa nie dotyczy w tym przypadku jedynie osób wymienionych w art. 27 ust. 2, 3, 6 i 8, w stosunku do których generalnie nie przeprowadza się postępowania sprawdzającego. Warto przy tym zauważyć, że wyłączenie postępowania sprawdzającego dotyczy jedynie osób obecnie sprawujących funkcje wymienione w ust. 6 art. 27 (tj. w chwili wejścia ustawy w życie, a nie kandydatów na te stanowiska). Są to zaś wszystkie najważniejsze stanowiska w państwie, wyłączywszy Prezydenta RP oraz Marszałków Sejmu i Senatu. Wobec kategorycznego zakazu dopuszczenia do pracy lub pełnienia służby na stanowisku, z którym łączy się dostęp do informacji stanowiących tajemnicę państwową osób nie posiadających poświadczenia bezpieczeństwa, obowiązek poinformowania o fakcie dopuszczenia do informacji niejawnych stanowiących tajemnicę państwową dotyczyć może jedynie osób dających rękojmię zachowania tajemnicy (art. 41 ust. 2). Zdaje się więc nie ulegać wątpliwości, że poświadczenie bezpieczeństwa musi być postrzegane w kategoriach jednej z formalnych przesłanek, od których zależy nie tyle objęcie określonego stanowiska, ale znalezienie się w kręgu osób mogących podejmować starania w tym kierunku. Poświadczenie bezpieczeństwa staje się więc jedną z przesłanek formalnych, które obok takich, jak np. wiek lub kwalifikacje wyznaczają szansę danej osoby z punktu widzenia wykonywania określonych funkcji publicznych.
Zgodnie z zaskarżonym art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji, do postępowania sprawdzającego nie mają zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepisy o zaskarżaniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeśli chcemy uniknąć postawienia ustawodawcy zarzutu superfluum, to należy uznać, że wyraźne wyłączenie zastosowania stosownych regulacji proceduralnych musi zakładać, że w przeciwnym wypadku (a więc przy braku takiego wyłączenia) postępowanie sprawdzające podlegałoby kontroli NSA.
Osobie poddanej procedurze sprawdzającej nie przysługują żadne środki zaskarżenia odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa. Wynika to również z treści art. 43 ust. 1 ustawy o ochronie informacji, w myśl którego jedynie osoba upoważniona do obsady stanowiska może z urzędu, za zgodą osoby sprawdzanej lub na jej wniosek, w terminie miesiąca od dnia otrzymania zawiadomienia o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa przez służbę ochrony państwa, zwrócić się do Prezesa Rady Ministrów z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli postępowania sprawdzającego. Bezpośrednio zainteresowany nie ma zatem prawnej możliwości uruchomienia wspomnianej procedury kontrolnej, a zgodnie z zaskarżonym przepisem odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa nie podlega także kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przy czym samo postępowanie kontrolne opiera się na materiałach przekazanych przez właściwe służby ochrony  państwa i polega, jak należy przyjąć na tle bardzo ogólnych regulacji normatywnych, na ponownym ich przeanalizowaniu. W granicach zgromadzonych w postępowaniu sprawdzającym materiałów, potwierdza się ustalenia dokonane przez służbę ochrony państwa, albo dokonuje się odmiennej oceny ustaleń faktycznych i wydaje orzeczenie wiążące właściwe służby do wydania poświadczenia bezpieczeństwa danej osobie lub uzupełnienia postępowania sprawdzającego (art. 43 ust. 3). Na uwagę zasługuje również fakt, że Prezes Rady Ministrów, na podstawie ? 2 pkt 2 a) rozporządzenia z dnia 7 listopada 1997 r. w sprawie ustalenia szczegółowego zakresu działania Ministra – Członka Rady Ministrów Janusza Pałubickiego (Dz.U. Nr 136, poz. 924 ze zm.) upoważnił Koordynatora Służb Specjalnych do przeprowadzania kontroli postępowania sprawdzającego, o której mowa w art. 43 ustawy o ochronie informacji. W istocie rzeczy postępowanie kontrolne zostało zatem przekazane do kompetencji organu, którego nie sposób uznać za zewnętrzny i niezależny od służb ochrony państwa. Jak wynika z pisma Koordynatora “kontrola postępowania sprawdzającego polega na sprawdzeniu prawidłowości – z punktu widzenia zasad logiki, rozumowania lateralnego i doświadczenia życiowego – wniosków, które doprowadziły służbę ochrony państwa do odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa danej osobie”. Ustawa nie wymaga ponownego przeprowadzenia określonych czynności operacyjnych, nie nakłada na odpowiednie służby obowiązku zebrania dodatkowych ustaleń (dowodów), a przede wszystkim nie przewiduje obowiązku ustosunkowania się osoby sprawdzanej do ustalonych okoliczności dla niej niekorzystnych. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu kontrolnym nie stosuje się również zasady in dubio pro reo, zatem wszelkie wątpliwości dotyczące zachowania przez osobę sprawdzaną rękojmi tajemnicy są rozpatrywane na jej niekorzyść. Brak wyraźnych procedur dotyczących postępowania kontrolnego, a nawet – jak wskazano – brak jakichkolwiek wskazówek dotyczących sposobu przeprowadzenia tego postępowania w pełni uzasadnia tezę o jego wewnętrznym charakterze. Jest wreszcie istotne, że postępowanie kontrolne nie podlega już żadnej dalszej weryfikacji ani w trybie wewnętrznym, ani zewnętrznym, a w konsekwencji poczynione w nim ustalenia nabierają cechy definitywności.
Analiza przyjętych rozwiązań prowadzi do wniosku, że na gruncie ustawy o ochronie informacji rola osoby sprawdzanej jest całkowicie bierna. Jest ona nie tylko pozbawiona statusu pełnoprawnego uczestnika postępowania sprawdzającego, ale nie ma nawet dostępu do wyników poczynionych ustaleń, nie może się do nich odnieść i nie dysponuje prawem do samodzielnego wniesienia środka odwoławczego. Trzeba podkreślić, że osoba sprawdzana jest informowana jedynie o pozytywnym wyniku postępowania sprawdzającego (art. 37 ust. 7), natomiast o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa zawiadamiana jest osoba upoważniona do obsady stanowiska (zob. art. 37 ust. 10, art. 40 ust. 3).
Nie można tracić z pola widzenia faktu, że podejmowane czynności operacyjne muszą być poprzedzone wyrażeniem zgody przez osobę podlegającą sprawdzeniu (art. 31 ust. 1), jednak zgoda tej osoby z pewnością nie obejmuje dokonywania i gromadzenia danych nieprawdziwych, opartych na nieweryfikowalnych źródłach informacji. W państwach demokratycznych przestrzegających zasady gromadzenia i ochrony danych osobowych do minimalnych standardów ochrony – zgodnie z Europejską Konwencją o Ochronie Osób w związku z Automatycznym Przetwarzaniem Danych Osobowych nr 108 – zalicza się zakaz zbierania i przechowywania informacji nieprawdziwych (zob. art. 5). Dotyczy to również tych szczególnych przypadków, w których względy bezpieczeństwa lub inne istotne racje (z art. 9 ust. 2 Konwencji) uzasadniają zbieranie i gromadzenie danych sensytywnych objętych co do zasady zakazem i to nawet niezależnie od wyrażenia zgody przez osobę, której dotyczą (np. co do przekonań politycznych czy preferencji seksualnych). Polska ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. Nr 133, poz. 883; dalej: ustawa o ochronie danych osobowych) w wyjątkowych, szczegółowo określonych ustawowo wypadkach, przewiduje również możliwość gromadzenia i przechowywania informacji osobowych w tych obszarach, które generalnie są wyłączone (zob. art. 27 ust. 2). Jednakże, nawet i w tych wypadkach znajdą zastosowanie ogólne zasady związane z ochroną praw osoby, której dane dotyczą, wyrażone w art. 32 i nast. ustawy o ochronie danych osobowych, a m.in. prawo do żądania uzupełnienia, uaktualnienia i sprostowania danych osobowych, a także prawo do zwrócenia się do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych o wydanie decyzji niezbędnych dla dopełnienia przez administratora zbioru obowiązków związanych z prowadzeniem zbioru danych. Należy wyrazić pogląd, że uprawnienia osób, których dane dotyczą mogą być realizowane również wobec zbiorów nie wymagających obowiązku rejestracji (zob. art. 43 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych). Badana ustawa zdaje się natomiast wykluczać możliwość realizacji tego rodzaju uprawnień, zwłaszcza związanych ze sprostowaniem zebranych danych, pozostawiając decyzję o poinformowaniu osoby sprawdzanej o dokonanych ustaleniach – stosownym służbom przeprowadzającym postępowanie sprawdzające. I tak w ramach zwykłego, poszerzonego i specjalnego postępowania sprawdzającego – służby ochrony państwa “mają prawo” przeprowadzić rozmowę z osobą sprawdzaną w celu usunięcia nieścisłości lub sprzeczności zawartych w uzyskanych informacjach (zob. art. 37 ust. 5, art. 38 ust. 1 pkt 1, art. 39). Jest rzeczą charakterystyczną, że ustawa reguluje tę kwestię od strony uprawnienia służb ochrony państwa, a nie osoby podlegającej sprawdzeniu. W postępowaniu poszerzonym lub specjalnym konieczność ustosunkowania się do zebranych informacji przez osobę sprawdzaną jest zarezerwowana wyłącznie dla sytuacji, kiedy wystąpią wątpliwości nie pozwalające na ustalenie, czy osoba sprawdzana daje rękojmię zachowania tajemnicy (w takich przypadkach stwarzana jest tej osobie możliwość osobistego ustosunkowania się do przesłanek faktycznych uzasadniających te wątpliwości (zob. art. 40 ust. 1). Wypada też powtórzyć, że wgląd do akt postępowania sprawdzającego jest dla osoby nim objętej dalece ograniczony, a w przypadku ubiegania się o dostęp do informacji stanowiących tajemnicę państwową wręcz wyłączony (art. 42 ust. 3 i 5).
Regulacje analizowanej tu ustawy mają bez wątpienia charakter lex specialis w stosunku do ogólnych unormowań odnoszących się do ochrony danych osobowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że przynajmniej w tym zakresie, w jakim uregulowania te odnoszą się do dziedzin, w których znajdują zastosowanie minimalne standardy międzynarodowe (w szczególności Konwencja nr 108, podpisana przez Polskę 21 kwietnia 1999 r.; ustawa w sprawie jej ratyfikacji będzie uchwalona w najbliższym czasie) – konieczne będzie uzgodnienie prawa polskiego z regulacjami międzynarodowymi.
W ocenie Trybunału Konstytucyjnego art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji zdaje się wyłączać, wbrew stanowisku Generalnego Inspektora, stosowanie procedur przewidzianych w ustawie o ochronie danych osobowych. Zachodzi tu bowiem stosunek przepisu szczególnego do regulacji o charakterze ogólnym. Tym bardziej, że zgodnie z art. 22 ustawy o ochronie danych osobowych postępowanie w sprawach uregulowanych w tej ustawie prowadzi się według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, o ile jej przepisy nie stanowią inaczej, a zaskarżony przepis wyraźnie przewiduje, że do postępowania sprawdzającego nie mają zastosowania przepisy kpa. Należy także podkreślić, że trudno sobie wyobrazić realizację przez osobę sprawdzaną uprawnień przewidzianych w ustawie o ochronie danych osobowych (np. prawa do kontroli przetwarzania danych osobowych, poprawiania i aktualizacji danych), skoro przepisy ustawy o ochronie informacji ograniczają wgląd do akt postępowania sprawdzającego, a w przypadku ubiegania się o dostęp do informacji stanowiących tajemnicę państwową wręcz go wyłączają (art. 42 ust. 3 i 5).
Na tle poczynionych ustaleń trzeba w konsekwencji uznać, że osoba podlegająca sprawdzeniu jest pozbawiona nie tylko samodzielnych uprawnień uczestnika postępowania, ale również nie dysponuje innymi równoległymi uprawnieniami, które umożliwiałyby jej – tak jak to przewidują przepisy ustawy o ochronie danych osobowych – sprostowanie danych nieprawdziwych lub uzupełnienie niekompletnych lub nieaktualnych. Ten aspekt musi być również brany pod uwagę przy ocenie regulacji wyłączających drogę sądową, ze względu na brzmienie art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji.
Należy też rozważyć, czy możliwość sądowej ochrony praw osoby sprawdzanej istnieje – choćby w ograniczonym zakresie – na tle innych obowiązujących regulacji prawnych. Art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji wyłącza bowiem zastosowanie do postępowania sprawdzającego przepisów kpa oraz regulujących zaskarżanie do Naczelnego Sądu Administracyjnego, co może pozostawiać otwartym pytanie o stosowanie środków ochrony prawnej w postępowaniu karnym lub cywilnym. Nie ulega wątpliwości, że w pewnych sytuacjach osoba podlegająca sprawdzeniu mogłaby zapewne odwołać się do ogólnych środków ochrony karnej lub cywilnej, ale dotyczyć to może jedynie tych szczególnych wypadków, kiedy zachowania służb ochrony państwa przeprowadzających postępowanie sprawdzające byłyby co najmniej dotknięte cechą bezprawności, a więc naruszałyby ustawowo określone zasady i procedury postępowania, czy odwoływałyby się do działań i środków nielegalnych lub przestępczych (np. próby wykorzystania sfałszowanych dokumentów, fałszywe doniesienia innych osób, publiczne ujawnianie pewnych negatywnych faktów ustalonych w toku postępowania sprawdzającego). Na gruncie przyjętych rozwiązań nie istnieje natomiast dopuszczalność wykorzystania wspomnianych środków ochrony prawnej w sytuacjach typowych, wtedy mianowicie, kiedy postępowanie sprawdzające przebiega zgodnie z ustalonymi ustawowo regułami. Trzeba zauważyć, że nie istnieje w szczególności uprawnienie mające charakter cywilnoprawny, które w wypadku odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa stwarzałoby możliwość kwestionowania na drodze postępowania cywilnego takiego stanowiska służb ochrony państwa. Wynika to z natury prawnej relacji pomiędzy osobą sprawdzaną a organami służby ochrony państwa, których nie da się w żadnym aspekcie traktować w kategoriach relacji cywilnoprawnych, pomijając wskazane wyżej przypadki zachowań noszących znamiona bezprawnego naruszenia dóbr osobistych osoby sprawdzanej. W przypadku działania organów służb ochrony państwa w granicach przyznanych im ustawowo kompetencji nie można jednak dopatrzyć się bezprawności naruszenia dóbr osobistych, chociażby wyniki postępowania sprawdzającego oparte były na dość znacznej swobodzie, czy nawet arbitralności ocen i wniosków formułowanych w wyniku tego postępowania. Nie można także mówić o ochronie praw i interesów osoby sprawdzanej na gruncie prawa pracy. Bowiem przed sądem pracy, w przypadku wypowiedzenia umowy o pracę, ocenie podlegają przecież zupełnie inne przesłanki i na pewno nie można kwestionować odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa
Takie ukształtowanie sytuacji prawnej osoby sprawdzanej, a przede wszystkim pozbawienie jej jakiegokolwiek środka odwoławczego od odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa, podyktowane jest, jak wynika z prac legislacyjnych nad omawianą ustawą, koniecznością zapewnienia ochrony informacji niejawnych oraz dostosowaniem prawa polskiego do standardów obowiązujących w państwach członkowskich Traktatu Północnoatlantyckiego. Celowe zatem wydaje się przedstawienie rozwiązań prawnych obowiązujących w państwach należących do NATO, regulujących kwestię środków odwoławczych przysługujących osobie poddanej procedurze sprawdzającej w zakresie dostępu do informacji niejawnych.

2. Z opinii biegłego prof. dr hab. Andrzeja Rzeplińkiego wynika, że system odwołań od decyzji w postępowaniu sprawdzającym ma charakter powszechny. Przykładowo, zgodnie z informacjami podanymi w opinii, we Francji, Włoszech i Hiszpanii osobie sprawdzanej przysługuje skarga do odpowiednika polskiego Naczelnego Sądu Administracyjnego. W Stanach Zjednoczonych Ameryki istnieje system odwołań od decyzji o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa w trybie administracyjnym; możliwa jest także kontrola postępowania sprawdzającego przeprowadzana przez sądy federalne, wątpliwości budzi jedynie jej zakres i granice. W Wielkiej Brytanii istnieje specjalny wydział (Security Vetting Appeals Panel), ukształtowany na wzór administracyjnego organu odwoławczego, rozpatrujący skargi na odmowę wydania lub przedłużenia poświadczenia bezpieczeństwa. Prawo złożenia skargi nie przysługuje jednak osobom dopiero ubiegającym się o stanowisko albo zawarcie umowy, z wykonaniem której łączy się dostęp do informacji niejawnych. Mogą one natomiast wykorzystać zwykłą drogę sądową, jednakże kontrola postępowania sprawdzającego przeprowadzana przez sądy jest bardzo ograniczona. W Holandii osoba, której odmówiono wydania poświadczenia bezpieczeństwa ma prawo odwołać się do szefa Służby Bezpieczeństwa, a następnie do komisji międzyministerialnej. Istnieje również, na zasadach ogólnych, prawo do skargi na postępowanie sprawdzające do wydziału administracyjnego sądów rejonowych. W Czechach po wyczerpaniu drogi administracyjnej osobie zainteresowanej przysługuje prawo skargi do wydziału administracyjnego sądu powszechnego. Na Węgrzech osoba sprawdzana może złożyć skargę do ministra odpowiedzialnego za kontrolę służb specjalnych, a następnie do parlamentarnej Komisji ds. Służb Specjalnych. Istnieje także teoretycznie możliwość złożenia skargi do sądu. Ponadto, jak wynika z wyjaśnień biegłego złożonych na rozprawie, w Kanadzie osoba, która nie otrzymała poświadczenia bezpieczeństwa ma prawo złożyć skargę na tę decyzję do Komitetu Nadzoru nad Służbami Bezpieczeństwa – organu zajmującego się kontrolą zewnętrzną nad służbami bezpieczeństwa państwa.
Jest charakterystyczne dla analizowanych systemów, że instrumenty ochrony praw osoby sprawdzanej są zróżnicowane i uzupełniane niekiedy przez specyficzne środki kontroli zewnętrznej, jak np. związane z kontrolą wykorzystania danych osobowych gromadzonych i przetwarzanych przez służby ochrony państwa w związku z postępowaniem sprawdzającym. Należy podkreślić, że w niektórych systemach prawnych np. w prawie niemieckim dane osobowe gromadzone i przetwarzane dla celów postępowania sprawdzającego podlegają w znaczącym stopniu kontroli samej osoby sprawdzanej, która może w odrębnym postępowaniu doprowadzić np. do usunięcia informacji niezgodnych z prawdą. Materiał porównawczy, analizujący odpowiednią ustawę niemiecką, nie pozostawia wątpliwości, że zakres ochrony tych danych przed ich wykorzystywaniem nie związanym z celami postępowania sprawdzającego jest bez porównania szerszy niż ochrona gwarantowana przez rozwiązania polskie. Ten stan rzeczy nie może być obojętny dla oceny sytuacji prawnej osoby podlegającej postępowaniu sprawdzającemu (zob. M. Mróz, Standardy ochrony informacji osobistych w postępowaniu sprawdzającym wobec osób mających dostęp do informacji niejawnych, Biuro Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu, Raport nr 170, luty 2000 r.).
Nie bez znaczenia dla oceny konstytucyjności art. 42 ust. 1 ustawy o ochronie informacji pozostaje także orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczące prawa do skutecznego środka odwoławczego oraz prawa do sądu (art. 13 i art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności). Przykładem może być sprawa Leander przeciwko Szwecji (orzeczenie z 26 marca 1987 r.), w której Trybunał uznał konieczność zapewnienia procedur odwoławczych, stwierdzając jednocześnie, że skuteczny środek odwoławczy musi oznaczać skuteczność w ramach możliwości, ze względu na ograniczenia wynikające z istoty tajnej kontroli w celu ochrony bezpieczeństwa państwa (zob. też Klass i inni v. Niemcy, orzeczenie z 6 września 1978 r.). Istot